A (in)constitucional exigência do ICMS DIFAL para as empresas revendedoras optantes do SIMPLES

João Otávio Rodrigues Ferreira e Mariana Pereira Aleixo

Está em vias de ser julgado no Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário nº 970821 – atualmente com 4 votos a favor dos contribuintes e apenas 1 contra – que irá decidir sobre a constitucionalidade do ICMS DIFAL (diferencial de alíquota do ICMS), incidente nas operações interestaduais de circulação de mercadorias, para as empresas optantes do Simples Nacional, quando estas não se enquadrem na condição de consumidor final.

Como é cediço, nas barreiras fiscais se exige o pagamento antecipado do diferencial das alíquotas interna e interestadual do ICMS para que seja realizado o transporte interestadual das mercadorias.

Dessa forma, as empresas que compram mercadorias de outras unidades da federação para revender, acabam arcando com esse diferencial antecipadamente, o que deveria ser cobrado apenas do consumidor final da mercadoria.

Por isso, há uma grande problemática acerca da cobrança do ICMS DIFAL, que, por ser exigido de forma antecipada dos compradores, ofende o disposto na Constituição Federal. Isso porque diz o texto constitucional que os Estados podem realizar a cobrança do ICMS no momento da aquisição de produtos dos fornecedores localizados em outros Estados, quando o contribuinte for o consumidor final dessas mercadorias:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”

Para tentar burlar esse sistema, a maioria dos Estados editou e publicou Decretos e leis estaduais instituindo o pagamento antecipado desse diferencial de alíquotas, e, por esse motivo, tornou-se habitual a cobrança, inclusive dos compradores que tem a finalidade de revender o produto.

Contudo, além deste desrespeito às normas constitucionais, ainda há um agravante a mais na questão, quando se trata de empresas do Simples Nacional.

Explica-se.

No caso das empresas revendedoras, que recolhem seus tributos por meio do regime normal (ou geral), esse diferencial de alíquotas, embora exigido de forma inconstitucional, acaba sendo compensado no momento da revenda das mercadorias para o consumidor final. Entretanto, as empresas optantes do Simples Nacional são vedadas de realizar a compensação do ICMS em cadeia, de acordo com o art. 23 da Lei do Simples Nacional (Lei Complementar nº 123/2006).

Por isso é que alega-se no Recurso Extraordinária que a cobrança antecipada do ICMS DIFAL, sem a possibilidade de aproveitamento do crédito tributário nas operações subsequentes – como é o caso das empresas do Simples Nacional –, viola o princípio constitucional da não-cumulatividade, previsto no art. 155, §2º, inciso I, assim descrito:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”

Além disso, também foi ponderada a inconstitucionalidade formal do DIFAL por conta da não observância ao art. 146, III, ‘d’, que dita a necessidade de existência de Lei Complementar que regulamente o tratamento diferenciado aos optantes do Simples Nacional, no que tange ao recolhimento de ICMS, pois veja-se:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

(...)

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II [ICMS] , das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.”

A tese firmada pelo contribuinte no RE nº 970821 já recebeu parecer favorável do então Procurador-Geral da República, à época, Rodrigo Janot:

“A cobrança antecipada de ICMS equivalente a diferencial de alíquotas, fundamentada em normas estaduais, do optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) quando não se enquadre como consumidor final, encontra-se eivada de inconstitucionalidade formal, por não estar amparada por lei complementar federal (art. 146, III, d e parágrafo único), e material, porquanto não observa o regime constitucional do aludido imposto, mormente o princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I e VII), e o postulado do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 170, IX, e 179)”

Diante do atual panorama favorável aos contribuintes no julgamento (4x1), é importante que as empresas revendedoras de mercadorias compradas fora de sua unidade federativa, sujeita ao regime do Simples Nacional, busquem a assistência jurídica necessária, a fim de que sejam restituídos ou compensados os valores pagos nos últimos 5 anos e sejam evitadas novas cobranças nesse sentido.

O G|M Advogados encontra-se à disposição dos seus Clientes para esclarecer eventuais dúvidas sobre a matéria e adoção das medidas cabíveis e necessárias.
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